[Lexis 360 Entreprises] Publicité digitale : plus de transparence en matière d’achat d’espaces publicitaires

Lexis 360 Entreprises vous propose de télécharger un article extrait de La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 21-22, 25 Mai 2017 sur la publicité digitale. 

Publicité digitale : plus de transparence en matière d’achat d’espaces publicitaires

Décret n° 2017-159 du 9 février 2017

Le décret n° 2017-159 relatif à la publicité digitale, très attendu par les annonceurs, a été publié le 9 février 2017. Presque 25 ans après la loi Sapin n° 93-122 du 29 janvier 1993, le régime applicable aux opérations d’achat d’espaces a enfin été précisé dans le secteur de la publicité digitale.

Étude rédigée par Dan Roskis, avocat au Barreau de Paris, associé, Eversheds Sutherland (France) LLP

1. – Presque 25 ans après la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (ci-après la « loi Sapin »), le régime applicable aux opérations d’achat d’espaces a enfin été précisé dans le secteur de la publicité digitale. Le décret n° 2017-159 relatif à la publicité digitale (ci-après le décret), très attendu par les annonceurs, a été publié le 9 février 2017. Pour bien comprendre les enjeux dans ce domaine, il convient de rappeler les principales dispositions de la loi Sapin en matière d’achat d’espaces publicitaires. Les articles 20 à 29 de la loi Sapin ont, en effet, fixé le cadre législatif applicable en matière d’achat d’espaces publicitaires, quel que soit le support concerné. Ces dispositions ont été adoptées dans un souci de transparence. Avant 1993, le marché de l’espace publicitaire se caractérisait par une opacité tarifaire préjudiciable aux annonceurs et une inflation des prix à leur détriment. Les annonceurs ignoraient bien souvent le prix réel des espaces achetés par les intermédiaires et le montant des commissions versées par les supports à ces derniers. C’est ainsi que l’article 20 de la loi Sapin a imposé à tout intermédiaire achetant de l’espace publicitaire pour le compte d’un annonceur d’agir sous le régime du mandat. La loi Sapin a également imposé que la facture d’achat d’espace publicitaire soit directement communiquée à l’annonceur par le support. Cette mesure a pour objectif d’assurer l’information de l’annonceur sur le coût réel de l’espace et donc d’éviter les pratiques dites de double facturation. En outre, la loi Sapin a interdit toute rémunération de l’intermédiaire par d’autres personnes que l’annonceur, interdisant ainsi au vendeur d’espace de rémunérer l’intermédiaire . Enfin, le vendeur d’espace publicitaire ou sa régie sont tenus de transmettre directement à l’annonceur un certain nombre d’informations sur les conditions dans lesquelles les prestations de publicité ont été effectuées. Le vendeur d’espaces doit également d’obtenir l’accord de l’annonceur en cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire. Dans un premier temps, la loi Sapin a pu s’appliquer sans difficultés majeures. Cependant, sa mise en œuvre est confrontée aux fortes évolutions liées à l’essor de la publicité digitale, au travers notamment du Big Data. En effet, à la différence des médias traditionnels (presse, affichage, cinéma…), la publicité digitale permet aux annonceurs de cibler spécifiquement l’audience visée par les produits ou services concernés. L’utilisation de cookies et d’algorithmes permet d’identifier les centres d’intérêt des internautes et donc de sélectionner, le plus souvent en temps réel, le type de message publicitaire diffusé à leur attention. Sont ainsi apparues de nouvelles pratiques comme le retargeting qui consiste à cibler un individu ayant visité un site Internet sans y avoir effectué d’achat. Il est également possible de mesurer la performance des campagnes publicitaires de manière beaucoup plus précise qu’avec les médias traditionnels.
2. – Dans un tel contexte, la loi Sapin a pu être considérée comme inadaptée, du moins en l’état de dispositions datant de 1993. Le marché de la publicité digitale a par ailleurs été critiqué pour son manque de transparence sur les prix et l’exécution des prestations, au détriment tant des annonceurs que des éditeurs de sites Internet. Après que le législateur eut confirmé l’applicabilité de la loi Sapin à la publicité digitale (1), le décret est venu adapter les obligations de rendre compte des vendeurs d’espace à ce secteur (2). Ces évolutions devraient donc assurer une plus grande transparence du secteur, non sans laisser un certain nombre de questions en suspens (3).

Les dispositions du décret entreront en vigueur au 1er janvier 2018

1. La confirmation de l’applicabilité de la loi Sapin à la publicité digitale

3. – Certains acteurs ont contesté l’applicabilité du régime juridique issu de la loi Sapin aux achats d’espaces publicitaires digitaux. Étaient notamment mises en avant les difficultés matérielles d’application de la loi au regard du nombre de transactions réalisées en un instant et pour plusieurs milliers de diffusions. Cependant, la circulaire d’application de la loi Sapin (ci-après la circulaire) avait souligné dès 1994 que la loi s’appliquerait aux médias électroniques. Selon la circulaire, la loi Sapin avait en effet vocation à s’appliquer dans tous les cas où l’achat d’espace passait par un intermédiaire. Les tribunaux ont confirmé cette solutionAfin de clore définitivement la controverse, les députés ont adopté l’article 131 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (ci-après la loi Macron) modifiant les dispositions de la loi Sapin relatives à la publicité. En vertu de cet article, le régime du mandat écrit est désormais obligatoire pour les mandataires achetant de l’espace publicitaire « sur quelque support que ce soit ». La loi Macron a toutefois renvoyé à un décret pour la définition des obligations de reddition de comptes pesant sur les intermédiaires au titre de l’article 23 de la loi Sapin. C’est à cette fin qu’a été adopté le décret n° 2017-159 du 9 février 2017 relatif à la publicité digitale faisant l’objet de la présente étude.

2. L’adaptation du régime légal aux spécificités de la publicité digitale

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