Textes applicables

Observations

La concession (à la française) se distingue de l’affermage par le fait que les investissements nécessaires au fonctionnement du service sont réalisés par le délégataire.

Il ne faut donc pas confondre le terme de concession employé selon la conception française du terme communautaire, bien plus large qui désigne au-delà de la notion de délégation de service public tout contrat confiant l’exécution de travaux ou la gestion d’un service en contrepartie du transfert du risque d’exploitation.

Dans le présent fascicule le terme de concession utilisé dans le sous-titre s’entend selon la notion nationale.

Le contrat de concession se caractérise par le fait que le concessionnaire doit prendre en charge la réalisation des investissements nécessaires au service qu’il s’agisse des frais de premier établissement ou des investissements à réaliser en cours d’exécution du contrat.

Les investissements réalisés par le concessionnaire et nécessaires au service font normalement retour à la collectivité en fin de concession. Le retour est en principe gratuit sauf si pour une cause quelconque, la concession prend fin avant l’expiration de sa durée normale, ou si, à l’expiration normale de la concession, le concessionnaire n’a pas eu le temps d’amortir les biens acquis ou réalisés par lui.

Les biens dits de « retour » sont considérés comme étant la propriété de la collectivité publique depuis l’origine s’ils doivent revenir gratuitement à l’autorité concédante en fin de contrat. Les biens qui font partie intégrante de la concession et que la collectivité concédante a la faculté de racheter en fin de contrat sont qualifiés de biens de reprise et sont considérés comme la propriété du concessionnaire pendant toute la durée de la concession.

En application de l’article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 :

Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.

En application de l’article L. 1410-1 du Code général des collectivités territoriales, “une délégation de servicepublic est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service publicà un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix” .

Dès lors, les règles applicables aux délégations de service public (et donc aux concessions « à la française ») sont celles de l’ordonnance précitée et de son décret d’application (D. n° 2016-86, 1er févr. 2016, relatif aux contrats de concession), de même que les règles nationales spécifiques aux délégations de service publicfigurant aux articles L. 1411-1 à 19 du Code général des collectivités territoriales.