EXTRAIT DE LA SEMAINE JURIDIQUE – ENTREPRISE ET AFFAIRES – N° 42 – 21 OCTOBRE 2021

POINTS-CLÉS ➜ Le gage immobilier (ex-antichrèse) est traditionnellement
considéré comme une sûreté anecdotique, rarement utilisée en dépit des attentions qui lui avaient été portées par le législateur lors de la première réforme du droit des sûretés, en 2006 ➜ La nouvelle réforme de la matière, opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021, en offre une nouvelle définition, ce qui invite à s’interroger à nouveau sur la nature (et donc sur le régime) de cette sûreté.

Jean-Denis Pellier, professeur à l’université de Rouen, codirecteur du master II Droit privé général.

1. De l’antichrèse au gage immobilier. – L’antichrèse avait connu un certain renouvellement du fait de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés (d’origine grecque, cette sûreté a été reprise par le droit romain, le terme signifiant « action de se servir d’une chose en échange d’une autre ». – V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant : PUF, 13e éd., 2020, Antichrèse. – Sur l’antichrèse au lendemain de la réforme de 2006, V. N. Borga, L’autonomie conceptuelle de l’antichrèse, source d’effets imprévus : D. 2006, p. 2090. – Ph. Dupichot, L’antichrèse : JCP G 2006, n° 20, suppl. p. 26. – M. Mignot, La nature juridique du gage immobilier : LPA 4 déc. 2014, p. 7. – M. Mignot, Le gage immobilier utilisé ? in L’attractivité du droit français des sûretés réelles (dir. N. Borga et O. Gout) : LGDJ, coll. Grands colloques, 2016, p. 175. – G. Piette, La nature de l’antichrèse après l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 : D. 2006, p. 1688. – Sur l’antichrèse avant la réforme de 2006, V. B. Garnier, L’antichrèse : l’intérêt d’une sûreté alternative : LPA 14 juill. 1997, p. 9 et 21 juill. 1997, p. 20. – C. Mouly, L’antichrèse : JCl. Civil Code, art. 2085 à 2091. – R. Tendler, L’antichrèse: mythe ou réalité ? : D. 1989, chron. p. 143). Cette sûreté au charme désuet vivait (et vit toujours) dans l’ombre de l’hypothèque (V. Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière : Dalloz, 7e éd., 2016, n° 373, affirmant que l’hypothèque « éclipse l’antichrèse (gage immobilier), à moins que celle-ci ne s’élimine d’elle-même ». – V. égal. D. Martin, L’antichrèse : JCP N 1987, I, 299 : « L’antichrèse est l’arlésienne des sûretés : on en parle plus qu’on ne la voit »). Elle avait été rebaptisée « gage immobilier » à la faveur de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures (L. n° 2009-526, 12 mai 2009 : JO 13 mai 2009, p. 7920). La doctrine regrette en général la disparition de ce terme, non seulement parce que la qualification de gage semble impropre pour caractériser cette sûreté immobilière avec dépossession, mais également (sans doute) par nostalgie (V. L. Andreu, Fautil renommer l’antichrèse ? : LPA 4 mars 2009, p. 3. – P. Crocq, Des chrysanthèmes pour l’antichrèse ? À propos de la mort annoncée de l’antichrèse : RLDC 2008/55, n° 3240. – Comp. M. Mignot, L’antichrèse et l’hypothèque in Quelle réforme pour le droit des sûretés ? (dir. Y. Blandin et V. Mazeaud) : Dalloz, 2019, coll. Thèmes et commentaires, p. 55). C’est la raison pour laquelle l’avant-projet de réforme du droit des sûretés sous l’égide de l’Association Henri Capitant et l’autorité du professeur Michel Grimaldi avait proposé de rétablir cette dénomination « afin de conserver l’unité du gage, défini comme une sûreté portant sur un meuble corporel » (www.henricapitant.org/travaux/legislatifs-nationaux/avant-projet-de-reforme-du-droitdes-suretes). L’article 60, I, 12° de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte, autorisait le Gouvernement à « améliorer les règles relatives aux sûretés réelles immobilières, notamment en remplaçant les privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales, en élargissant les dérogations à la prohibition des hypothèques de biens à venir et en étendant le maintien de la couverture hypothécaire en cas de subrogation à l’ensemble des accessoires » (L. n° 2019-486, 22 mai 2019 : JO 23 mai 2019, texte n° 2 ; JCP E 2019, act. 359. – V. pour un dossier sur la loi Pacte, JCP E 2019, 1317 et s.). L’énonciation n’étant pas limitative, la Chancellerie aurait donc pu saisir cette occasion pour ressusciter l’antichrèse. Mais il n’en fut jamais question, ni au stade de l’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés dévoilé le 18 décembre 2020 ni à celui du projet d’ordonnance divulgué au mois de juin 2021.On ne s’étonnera donc guère de ce que l’antichrèse ne fut pas exhumée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés (Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021 : JO 16 sept. 2021, texte n° 19 ; JCP E 2021, 1439, étude Ph. Dupichot. – V. également Cl. Séjean-Chazal, L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés : JCP N 2021, n° 38-39, act. 885 ; Dalloz actualité, sept. 2021, Réforme des sûretés, Saison 2, Episodes par C. Hélaine, Cl.-A. Michel, L. Bougerol et J.-D. Pellier). Toutefois, cette dernière contient une disposition bien plus importante sur le fond, ce qui est d’autant plus surprenant qu’elle n’avait pas été dévoilée auparavant.
2. D’un contrat solennel à un contrat réel (et en même temps solennel). – À la lecture du rapport au président de la République accompagnant la nouvelle ordonnance, l’on pourrait s’attendre à ce qu’aucune modification substantielle ne soit apportée au gage immobilier.

LA SEMAINE JURIDIQUE – ENTREPRISE ET AFFAIRES

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