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Document : CONTRATS ET MARCHÉSPUBLICS – N° 6 – JUIN 2020
Gabriel ECKERT, professeur de droit public, directeur de Sciences Po Strasbourg et de l’Institut de recherche Carré de Malberg
La pandémie de Covid-19 a conduit à l’adoption d’un droit de crise de la commande publique, lequel s’est agrégé au droit commun, soit pour le compléter, soit pour y déroger. Ce droit spécial modifie sensiblement les objectifs de la commande publique puisqu’à la finalité traditionnelle de satisfaction des besoins publics, il ajoute la protection des opérateurs économiques dans une logique interventionniste, laquelle pourrait préfigurer des évolutions plus profondes de la matière.
1 – L’épidémie de Covid-19 et la mise en place d’un état d’urgence sanitaire ont montré la fragilité de nos sociétés face à une menace de caractère pandémique affectant de manière inédite la continuité des activités économiques, sociales et administratives. En Europe, en général, et en France, en particulier, elles ont conduit à un « grand retour de l’État », témoignage de ce que la Puissance publique est l’ultime garant de la préservation de la Nation.
En complément aux actions médicales et sanitaires déployées par les États, des mesures économiques d’une ampleur inédite ont rapidement été prises. Elles ont été permises par les facilités de financement accordées, les 12 et 18 mars 2020, par la Banque centrale européenne et, surtout, par l’assouplissement des politiques d’aides d’État décidé par la Commission européenne, le 19 mars, dans le cadre d’un programme temporaire de soutien aux entreprises. La France a ainsi été autorisée, dès le 21 mars, à adopter et mettre en oeuvre son plan de soutien à l’économie, lequel se compose principalement de trois séries de mesures : des garanties de crédits et, tout particulièrement, de l’autorisation donnée à l’État de garantir, jusqu’à 90 %de leur montant, les emprunts des entreprises et cela à hauteur de 300 milliards d’euros 5, des aides financières directes accordées notamment par un fonds de solidarité à l’égard des entreprises 6 et, enfin, des mesures d’étalement des paiements et de préservation de la trésorerie des entreprises.
Le Gouvernement a entendu ajouter à cela des mesures propres aux contrats de la commande publique. C’est ainsi que, dans une allocution du 28 février 2020, le ministre chargé de l’Économie a indiqué que l’épidémie de Covid-19 serait qualifiée de « force majeure », permettant aux entreprises concernées de s’exonérer de tout ou partie de leurs obligations, sans pénalité ni engagement de leur responsabilité. De même, la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ) a indiqué, le 18 mars 2020, que « comme le demande le Gouvernement, il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ». Puis, allant au-delà de la référence à la force majeure, voire à la théorie de l’imprévision, le Gouvernement a demandé au Parlement, dans le cadre du projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, d’être autorisé à prendre par ordonnance les mesures permettant d’adapter les conditions de paiement, d’exécution et de résiliation des contrats de la commande publique.
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