Lexis 360 Secteur Public vous propose de télécharger cette étude sur la délimitation du périmètre des concessions de services. Extrait de la revue Contrats et Marchés Publics, Juin 2017
Étude
Délimitation du périmètre des concessions de services : l’insuffisance de la notion de « gestion confiée »
Jean-Philippe HARRIAGUE, responsable du secteur commande publique de l’Établissement public du château, du musée et du domaine national de Versailles
La réglementation issue de l’ordonnance n° 2016-65 1 et du décret n° 2016-86 2 est venue sonner le glas de la délégation de service public (DSP), pilier essentiel du droit administratif français. Transposition de la directive n° 2014/23/UE 3, ce nouveau régime issu du droit de l’Union européenne doit-il pour autant être regardé comme bouleversant les concepts dégagés depuis 15 ans par la jurisprudence nationale ? Au-delà de l’examen des textes eux-mêmes, la présente étude se propose d’établir un premier bornage des concessions de services en tentant de démontrer en quoi la notion de « gestion confiée », développée par la jurisprudence en matière de DSP, apparaît incomplète pour appréhender, par sa seule extension à l’ensemble des services, l’étendue desdites concessions.
1 – La réforme de 2016 consacre un corpus réglementaire unique applicable à toutes les concessions que le contrat soit reconnu comme étant un contrat de travaux ou de services et, dans le même esprit, que les services concernés soient des « services publics » ou des services plus classiques, moins empreints en tout cas des caractéristiques et enjeux stratégiques, économiques, voire politiques, attachés à la notion de « service public » en France. Toutefois, si la reconnaissance des concessions de travaux, présentes depuis longtemps dans le paysage juridique, ne pose pas problème, celle des concessions de services apparaît plus complexe et se heurte au périmètre des conventions d’occupation temporaire (COT) permettant elles-aussi l’exécution de services par un tiers.
2 – Sauf marchés publics et autres exceptions ponctuelles, seuls les contrats de services de type DSP étaient jusqu’alors soumis à mise en concurrence. Ainsi, dernière résurgence, ou presque, des contrats de gré à gré, les autres contrats de services pouvaient être librement conclus sans mise en concurrence, y compris lorsque l’occupant opérait sur un secteur concurrentiel 4. Il était par ailleurs de jurisprudence constante que l’exécution du contrat de services nécessitant emprise sur le domaine public n’était une DSP que sous réserve d’en recéler toutes les caractéristiques ; à défaut, le contrat n’entrant alors plus dans aucune catégorie contractuelle spécifique, il n’était plus possible que de constater l’emprise sur le domaine public nécessaire à son exécution et donc, par défaut, sa nature de COT. Cet état du droit positif était pourtant insuffisant au regard de la notion de « concession avec rémunération par exploitation du service » prévue à l’article 1.3.b de la directive 2004/17/CE. Faute de texte spécifique, le juge français était alors venu combler ce vide juridique notamment par le biais des concepts circonstanciés de marchés publics par « rémunération indirecte » ou « abandon de recettes ».
3 – Pour rappel, si la DSP supposait qu’une personne publique « confie la gestion d’un service public », la concession implique désormais que les autorités concédantes « confient (…) la gestion d’un service » étant entendu que le contrat peut également avoir pour objet de « déléguer la gestion d’un service public ». Cette terminologique partagée tendant à « confier » la gestion du service doit-elle être regardée comme un dénominateur commun susceptible de participer à délimitation des concessions de services ? Outre l’extension du périmètre concerné (« confier la gestion d’un service » étant objectivement plus large que « confier la gestion d’un service public ») il convient, à titre liminaire, de rappeler les caractéristiques communes aux deux formes contractuelles (1). Il s’agira ensuite d’apprécier si la notion de « gestion confiée » est pertinente pour délimiter les concessions de services (2) et de confronter cette délimitation au périmètre de la COT (3).
1. Caractéristiques communes
4 – L’absorption de tous les services au sein du régime applicable aux concessions devrait être sans grand impact sur nombre d’éléments déjà caractéristiques des DSP. Les concessions devraient à leur tour reposer sur des fondamentaux juridiques (A) ou factuels (B) déjà reconnus aux DSP.
A. – Éléments juridiques
1° Nature juridique des parties au contrat
5 – Il ressort des articles 8 à 10 de l’ordonnance n° 2016-65 que l’autorité concédante correspond soit au pouvoir adjudicateur soit à l’entité adjudicatrice déjà définis en droit des marchés publics. Sans examen trop exégétique des articles concernés, il pourra donc notamment s’agir d’une personne morale de droit public ou d’une personne morale de droit privé créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial lorsque celle-ci s’apparente à un organisme contrôlé (régime de la « quasi régie », ex « in house »). Désormais connus des praticiens et commentateurs de la commande publique, ces profils similaires à ceux définis en marchés publics n’appellent pas de grand débat sur la nature juridique de l’autorité concédante. Tout au plus convient-il de noter (…)
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CONTRATS ET MARCHÉS PUBLICS – REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR – JUIN 2017
Le mensuel des spécialistes de la commande publique
Auteurs : François Llorens, Pierre Soler-Couteaux