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Ordonnance portant réforme du droit des contrats : pas de ratification sèche par les sénateurs en première lecture

Après la commission des lois le 11 octobre, le Sénat en séance publique a adopté en première lecture, mardi 17 octobre 2017, le projet de loi ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016).

La commission des lois avait adopté 14 amendements visant notamment :

• à préciser la définition du contrat d’adhésion et le champ de la sanction des clauses abusives dans ces contrats,
• à mieux articuler les règles en matière de capacité et de représentation avec le droit des sociétés,
• à supprimer le pouvoir de révision du contrat par le juge en cas de changement imprévisible de circonstances,
• à préciser les critères autorisant le paiement en devises sur le territoire français et à affirmer clairement que la loi nouvelle ne doit pas s’appliquer aux contrats conclus antérieurement.

En outre, pour dissiper des inquiétudes, la commission a voulu lever plusieurs difficultés d’interprétation, sans modifier le texte, en précisant, au stade de la ratification de l’ordonnance, le sens qu’il convenait de donner à certaines dispositions. Ces clarifications concernent notamment la distinction entre règles impératives et supplétives ainsi que l’articulation entre droit commun et droit spécial. Elles figurent dans le rapport de la commission.

Le Gouvernement a proposé 13 amendements visant principalement à supprimer certaines des dispositions introduites après adoption du projet par la commission des lois. Toutefois, certaines modifications de fond adoptées par la commission n’ont pas été remises en cause par le Gouvernement.

Dans le détail :

Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (art. 1er)

Si la commission a rappelé que « le Sénat tout entier s’était opposé à ce que le Gouvernement procède par ordonnance à la réforme du droit des contrats », le rapporteur, François Pillet a proposé de « ratifier l’ordonnance et de limiter les modifications à lui apporter, pour ne pas contribuer à l’instabilité législative et pour prendre en compte le fait que les praticiens du droit des contrats ont déjà dû s’approprier les nouvelles règles ».

Les principes directeurs du contrat, la définition du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion, le contrat cadre et ses contrats d’application (art. 2 nouveau)

Cet article, adopté par la commission des lois PL Sénat n° 578, amdt COM 1 rect. bis),  apporte plusieurs modifications concernant :

• le respect des bonnes mœurs dans les contrats (C. civ., art. 1102)

Il tend à rétablir la référence aux bonnes mœurs, à côté de l’ordre public, au titre des règles auxquelles la liberté contractuelle ne peut pas déroger.

• la définition du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion (C. civ., art. 1110)

La commission a souhaité clarifier les notions respectives du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion, le second pouvant donner lieu, pour cette seule forme de contrat, à un contrôle juridictionnel des éventuelles clauses abusives présentes dans le contrat imposé par l’une des parties. Le critère distinctif retenu est celui de la négociabilité des stipulations contractuelles et non celui, considéré comme trop ambigu, de leur libre négociation, de façon à assurer une cohérence avec le dispositif de l’article 1171.

Le contrat de gré à gré serait donc celui dont toutes les clauses sont négociables, même si elles ne sont pas effectivement négociées. Le contrat d’adhésion serait celui qui comporte des clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties.

Il n’a pas été remis en cause par le Gouvernement.

Les négociations précontractuelles (art. 3 nouveau)

Un amendement (PL Sénat n° 578, amdt COM 2) précise le champ du préjudice réparable en cas de faute commise à l’occasion des négociations précontractuelles (C. civ., art. 1112). La commission considère que la rédaction actuelle de l’article peut laisser penser que la perte de chance est admise en tant que préjudice réparable. En conséquence, l’amendement tend à prévoir expressément que la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat est exclue du préjudice réparable. Le Gouvernement ne s’y est pas opposé.

L’offre de contrat, le pacte de préférence et la promesse unilatérale de contrat (art. 4 nouveau)

Un amendement de la commission des lois (PL Sénat n° 578, amdt COM 3) :

• affirme clairement la caducité de l’offre en cas de décès du destinataire (comme c’est déjà prévu en cas de décès de son auteur) (C. civ., art. 1117)

La commission entend ainsi codifier une jurisprudence constante de la Cour de cassation qui considère que l’offre ne se transmet pas aux héritiers du destinataire (Cass. 1re civ., 5 nov. 2008, n° 07-16.505). Le rapporteur justifie cette modification notamment en raison d’un besoin de sécurité juridique.

Un amendement du Gouvernement proposait de revenir au texte initial. La ministre de la Justice rappelle à ce titre que la jurisprudence invoquée avait été fortement critiquée par la doctrine, elle estime qu’il est préférable « que les tribunaux puissent conserver une souplesse d’appréciation selon les circonstances » et notamment lorsqu’il s’agit d’une offre intuitu personae. Cet amendement n’a pas été adopté en séance publique.

• précise le cadre juridique du pacte de préférence (C. civ., art. 1123, al. 3).

Dans le cadre de l’action interrogatoire du pacte de préférence exercée par un tiers, la commission substitue un délai fixe de 2 mois au cours duquel le bénéficiaire doit confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, en lieu et place d’un délai raisonnable fixé unilatéralement par le tiers.

Un amendement du Gouvernement, rejeté en séance publique, s’opposait à la rédaction adoptée par la commission et souhaitait revenir à la rédaction initiale. La ministre de la Justice estime qu’un délai de 2 mois paraît trop bref dans certaines circonstances pour que le bénéficiaire soit réellement en mesure de prendre position sur son intention de se prévaloir du pacte, en particulier lorsque le contrat envisagé est un contrat complexe, l’analyse des termes du contrat pouvant par exemple nécessiter de recourir à des consultations extérieures.

Les vices du consentement (art. 5 nouveau)

Introduit par la commission à l’initiative de son rapporteur (PL Sénat n° 578, amdt COM 4), l’article 5 du projet de loi apporte des modifications aux articles 1137 et 1143 :

• définition du dol et réticence dolosive (C. civ., art. 1137)

Les rédacteurs de l’ordonnance ont dissocié la réticence dolosive de l’obligation d’information précontractuelle. La réticence dolosive qui constitue un vice du consentement sanctionné par la nullité du contrat, est susceptible de s’appliquer à l’ensemble des informations ayant un caractère déterminant pour le consentement de l’autre partie, alors que l’article 1112-1 se voulait restrictif. En effet, cet article prévoit que l’erreur provoquée par le dol est toujours excusable, alors même qu’elle porterait seulement sur la valeur de la prestation, consacrant ainsi la jurisprudence Baldus (Civ. 1re, 3 mai 2000, n° 98-11.381).

La commission a entendu limiter largement la nullité pour réticence dolosive en la subordonnant aux hypothèses dans lesquelles une obligation d’information préalable existe.

Le Gouvernement s’y oppose fermement et souhaite un retour à la rédaction initiale du 2e alinéa de l’article 1137 : « constitue un dol toute dissimulation intentionnelle d’une information dont le contractant sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Selon lui, la formulation adoptée par la commission des lois revient à faire dépendre la réticence dolosive de la violation d’un devoir légal d’information préexistant i.e. de la violation d’un devoir précis résultant d’une loi spéciale ou du devoir général consacré par l’article L. 1112-1. Toutefois, son amendement est rejeté.

• la violence et l’état de dépendance (C. civ., art. 1143)

Cet amendement vise également à qualifier d’économique l’état de dépendance visé à l’article 1143 du Code civil. Il revient à la lettre de la jurisprudence de la Cour de cassation qui établissait une liste de critères permettant de qualifier plus précisément la notion de violence économique : « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement » (Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-12.932 : JurisData n° 2002-013787).

Le Gouvernement considère que « limiter l’abus de dépendance aux seules relations économiques reviendrait à exclure de ce dispositif les abus commis à l’égard des personnes âgées en situation de dépendance, des personnes illettrées ou sous l’emprise d’une secte par exemple ». Le texte doit viser également la dépendance psychologique et affective. Un amendement prévoyait donc le retour au texte initial mais il a été rejeté par les sénateurs.

La capacité des personnes morales et les règles de représentation dans la formation des contrats (art. 6 nouveau) :

Un amendement adopté par la commission des lois vise à remédier à des difficultés d’articulation entre les nouvelles dispositions du Code civil et le droit des sociétés (PL Sénat n° 578, amdt COM 5 rect.) concernant :

• la capacité des personnes morales (C. civ., art 1145)

La commission modifie l’article qui fixe le principe de la capacité des personnes morales considérant que « la formulation retenue est particulièrement restrictive ». Elle a donc adopté une autre rédaction « se bornant à affirmer le principe du caractère limité de la capacité des personnes morales, tout en indiquant que cette limite est fixée par les règles propres applicables à chaque personne morale ». Pour rappel, l’ordonnance consacrait le principe de spécialité des personnes morales, ainsi, une personne morale ne pouvait accomplir que les actes utiles à la réalisation de son objet, tel que défini dans les statuts, et les actes qui leur sont accessoires (O. Deshayes, Th. Genicon, Yves-Marie Laithier, réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, comm. ss art. 1145)

Le Gouvernement partage l’avis de la commission. Il propose toutefois un amendement rédactionnel différent visant à prévoir que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles » (PL Sénat n° 23, amdt 17). Cet amendement a été adopté par les sénateurs, après sagesse positive du rapporteur.

• le délai de l’action interrogatoire en matière de représentation (C. civ., art. 1158)

Ce délai est fixé à 2 mois, la notion de délai raisonnable n’est pas conservée.

• La gestion des conflits d’intérêts en matière de représentation et son articulation avec le droit des sociétés (C. civ., art. 1161)

La commission considère que ces dispositions « devraient être limitées aux seules personnes physiques et prendre en compte le cas où un même représentant peut assurer la représentation de plusieurs personnes ayant les mêmes intérêts. En l’état, ce dispositif pourrait remettre en cause, de façon incohérente et involontaire, l’économie du droit des sociétés en matière de conventions conclues entre une société et ses représentants (dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, application aux conventions libres n’entrant pas dans le champ des conventions dites réglementées et, dans les sociétés de personnes et les sociétés civiles, application à toutes les conventions) ».

Le contenu du contrat (art. 7 nouveau)

• la qualité de la prestation, lorsqu’elle n’est pas déterminée ni déterminable dans le contrat (C. civ., art. 1166)

Un amendement adopté par la commission prévoit qu’en cas d’interdétermination de la qualité de la prestation, celle-ci doit correspondre « à ce que pouvait raisonnablement attendre le créancier » et non plus « aux attentes légitimes des parties » (PL Sénat n° 578, amdt COM 6 rect.). Selon le Gouvernement, la formulation adoptée instaure un déséquilibre en faveur du créancier de l’obligation. Il souhaite revenir à la rédaction initiale : la qualité de la prestation doit être appréciée au regard des attentes de toutes les parties au contrat : non seulement de ce que le créancier pouvait espérer recevoir, mais également de ce que le débiteur s’attendait à devoir fournir. Toutefois, cet amendement est rejeté en séance publique.

Cet amendement adopté par la commission vise également à apporter deux corrections concernant :

• la sanction de l’abus dans la fixation du prix par le créancier dans les contrats de prestation de service en cas de défaut d’accord sur le prix avant exécution (C. civ., art. 1165)

Le texte prévoit qu’en cas de fixation abusive du prix dans un contrat d’entreprise, le juge peut également en prononcer la résolution.

• la sanction des clauses abusives dans les contrats d’adhésion (C. civ., art. 1170 et 1171) :

La commission a adopté un amendement qui limite la sanction des clauses abusives aux clauses non négociables unilatéralement déterminées par l’une des parties, dans les contrats d’adhésion et non à l’ensemble des contrats d’adhésion.

Le Gouvernement ne s’est pas opposé à ces modifications.

Le régime de la révision judiciaire pour imprévision (art. 8 nouveau) :

Le texte a supprimé le pouvoir de révision du contrat confié au juge dans le cadre du nouveau régime de l’imprévision (C. civ., art. 1195) , à l’initiative de l’une des parties. La possibilité pour le juge d’adapter le contrat en cas d’accord des parties ou d’y mettre fin en cas de désaccord est toutefois maintenue (PL Sénat n° 578, amdt COM 7).

Le projet de loi a également exclu du champ d’application de l’imprévision les opérations sur instruments financiers tels que définis par le Code monétaire et financier (C. mon. et fin., art L. 211-40-1 [nouveau]). Bien que le Gouvernement considère que « supprimer la possibilité pour une partie de saisir le juge et de demander la seule révision du contrat en cas d’échec de renégociation du contrat entre les parties réduit considérablement l’utilité du texte », cette disposition a été maintenue.

Les sanctions de l’inexécution du contrat (art. 9 nouveau) :

La commission du Sénat (PL Sénat n° 578, amdt COM 8 rect.) précise :

• les règles applicables à l’exécution forcée en nature (C. civ., art. 1221)

Seul le débiteur de bonne foi pourrait bénéficier de l’exception qui permet d’écarter l’exécution forcée en nature lorsque son coût pour le débiteur est manifestement disproportionné au regard de l’intérêt qu’en retirerait le créancier afin d’empêcher « le débiteur de mauvaise foi de profiter de sa faute lucrative ».

Le Gouvernement proposait la suppression de la bonne foi à l’article 1221 estimant que cette précision créait un risque d’interprétation a contrario. Il n’a pas été suivi par les sénateurs, toutefois, le rapporteur a indiqué qu’il travaillerait à une meilleure rédaction dans la navette.

• la rédaction de l’article 1223 relatif au pouvoir unilatéral d’une obligation de réduire le prix qu’il doit en contrepartie, lorsqu’il estime que cette obligation est imparfaitement exécutée

Certaines modalités de l’obligation (art. 10 nouveau)

Un amendement (PL Sénat n° 578, amdt COM 9) porte sur :

• l’obligation conditionnelle : la renonciation aux effets de la condition suspensive défaillie (C. civ., art. 1304-4)

Il est proposé que cet article, relatif aux conditions dans lesquelles la partie au bénéfice exclusif de laquelle une condition suspensive a été stipulée peut y renoncer, affirme clairement l’impossibilité pour le bénéficiaire d’une condition suspensive d’y renoncer une fois que celle-ci est défaillie.

Selon le Gouvernement, la modification adoptée par la commission des lois visant à remplacer le terme « accomplie » par le terme « défaillie » ne permet plus de faire apparaître la règle selon laquelle on peut librement renoncer à une condition jusqu’à son accomplissement. Il propose donc de revenir à la rédaction initiale sur ce point. En outre, le Gouvernement propose qu’on puisse renoncer jusqu’à la défaillance de la condition mais plus postérieurement à celle-ci (PL Sénat n° 23, amdt 22). Cet amendement est adopté en séance publique, suite à la sagesse du rapporteur.

• l’obligation à terme : l’inopposabilité de la déchéance du terme aux coobligés et aux conditions du débiteur (C. civ., art. 1305-5)

La commission modifie cet article pour ajouter que cette disposition est également applicable aux cautions, le Gouvernement ne s’y oppose pas.

La cession de dette (art. 11 nouveau)

Le texte exige désormais un écrit à peine de nullité pour la cession de dette (C. civ., art. 1137) afin d’harmoniser le formalisme de la cession de dette avec celui de la cession de contrat (C. civ., art. 1216) et de la cession de créance (C. civ., art. 1322) (PL Sénat n° 578, amdt COM 10). Cet amendement va dans le sens du projet initial de la Chancellerie.

Le Gouvernement proposait de supprimer cette nouvelle exigence mais n’a pas été suivi en séance publique.

Correction d’erreurs matérielles (art. 12 nouveau)

Un amendement adopté par la commission des lois corrige des « erreurs de plume » (PL Sénat n° 578, amdt COM 11 rect.) :

• concernant les conditions d’opposabilité de la cession au cédant qui y a consenti par avance (C. civ., art. 1327-1) :

Le mot « ou » est remplacé par le mot « et ». Ainsi, dans le cadre de la cession de dette, le texte exige désormais une notification au créancier ou une prise d’acte par ce dernier « s’il a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu ».

• concernant les restitutions de l’article 1352-4.

Le paiement d’une obligation de somme d’argent en devises (art. 13 nouveau)

La commission modifie l’article 1343-3 du Code civil afin de préciser les cas dans lesquels le paiement d’une obligation de somme d’argent peut se faire en monnaie étrangère (PL Sénat n° 578, amdt COM 12 rect.). Cet amendement remplace le critère de « contrat international » par celui d’« opération à caractère international » pour autoriser le paiement en monnaie étrangère d’une obligation de somme d’argent payée en France. Un amendement du Gouvernement, adopté en séance publique, avec avis favorable du rapporteur, vise à améliorer la formulation retenue afin « qu’elle reflète au plus près l’évolution de la jurisprudence que l’article 1343-3 entend codifier » (PL Sénat, n° 23, amdt 24).

Les effets de la compensation à l’égard des tiers (art. 14 nouveau)

Le texte, à l’initiative de la commission, modifie l’article 1347-6 afin de lever toute ambiguïté concernant  (PL Sénat n° 578, amdt COM 13):

– la possibilité pour la caution d’opposer au créancier la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur ;

– la possibilité pour le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et l’un de ses coobligés.

Selon la commission, l’utilisation dans cet article du terme : « intervenue » pourrait laisser penser que si la compensation n’a pas été invoquée par le débiteur ou le créancier, la caution ou le codébiteur ne saurait s’en prévaloir. Cet amendement précise que les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu maintenir la solution retenue par le droit antérieur selon laquelle la caution ou le codébiteur peut invoquer la compensation dès lors que ses conditions sont réunies, alors même qu’elle n’a pas encore été déclenchée. Cet article n’a pas été remis en cause par le Gouvernement.

Les conditions du maintien de la loi ancienne pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 (art. 15 nouveau)

La commission a souhaité rappeler que les contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, demeurent régis par la loi ancienne (PL Sénat n° 578, amdt COM 14).

En effet, selon le rapporteur, la jurisprudence admet, parfois contre la lettre de la loi (Cass. 3e civ., 17 nov. 2016, n° 15-24.552 : JurisData n° 2016-024076), que certaines dispositions d’une loi nouvelle peuvent s’appliquer aux contrats antérieurs, lorsqu’elles sont d’ordre public ou lorsqu’elles régissent des effets légaux du contrat. En outre, les règles anciennes applicables aux contrats antérieurs doivent continuer à être appliquées dans leur intégrité, telles que les parties les ont connues avant de contracter, alors que la jurisprudence la plus récente voudrait apprécier différemment ces règles à la lumière de la loi nouvelle, ce qui dénaturerait l’intention du législateur (Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, n° 15-20.411 : JurisData n° 2017-003187 et Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 : JurisData n° 2017-018092).

L’amendement du Gouvernement proposant de supprimer cet article a été rejeté.

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