EXTRAIT DE LA REVUE LA SEMAINE DU DROIT – ÉDITION GÉNÉRALE – N° 3 – 18 JANVIER 2021
Le virage de l’antitrust
La fin 2020 aura marqué un tournant dans l’antitrust américain. La Federal Trade Commission (FTC) et 46 États américains ont lancé une action contre Facebook pour abus de position dominante et monopole illégal sur des services de réseaux sociaux. Sont visées les acquisitions d’Instagram et WhatsApp, et des conditions contractuelles anticoncurrentielles dans l’usage de ses API. L’utilisation des données utilisateurs est contestée et la FTC souhaite l’obtention d’une autorisation préalable pour de futures acquisitions. Ceci pourrait déboucher sur des procès majeurs et contraindre Facebook au démantèlement en se séparant de ses deux filiales. La FTC lui reproche d’avoir « étouffé les menaces » par le rachat de concurrents. La plainte entend démontrer que les acquisitions d’Instagram et WhatsApp s’inscrivent dans une stratégie de maintien du monopole. La bataille juridique sera longue même si la FTC et les procureurs des États se fondent sur l’article 2 du Sherman Act qui laisse une grande marge d’interprétation aux tribunaux. Facebook devra convaincre que sa réussite économique aurait été la même sans les acquisitions tout en justifiant les prix élevés pour le rachat de ces deux sociétés. Avec une autre plainte contre Google, il s’agit de la principale offensive des autorités américaines depuis leur poursuite de Microsoft en 1998.Le changement net dans la justification de ces plaintes traduit un retour aux origines de l’Antitrust. À la fin du XIXe siècle, l’époque du Sherman Act, on craignait la concentration du pouvoir économique et son influence sur le pouvoir politique. Or, les dernières décennies ont laissé place à une approche imposant de prouver que le monopole pénalise le consommateur au regard du prix. Mais cette approche est inadaptée face aux géants numériques dont le modèle repose sur des caractéristiques connues (externalités de réseau, contrôle des données, publicité, gratuité). Une nouvelle forme de concurrence est apparue où les firmes sont plus en compétition « pour le marché » qu’elles ne sont en concurrence « sur le marché ». La tentation est forte de profiter de sa position dominante à l’image des robbers barons peu avant la naissance de l’Antitrust.
LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION GENERALE
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