LexisNexis vous propose ci-dessous un extrait de l’ouvrage « Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations »
➜ Art. 1364
La preuve d’un acte juridique peut être préconstituée par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée.
L’article 1364 met en valeur la distinction traditionnelle entre les deux catégories de preuve littérale que sont les actes authentiques et les actes sous signature privée.
L’effet d’annonce mis à part26, ce texte ne comporte aucune innovation. Il n’appelle de ce fait que de brèves observations.
L’objet de l’article 1364 est de permettre aux parties de se ménager à l’avance une preuve écrite de l’acte juridique. L’écrit intéresse « la preuve » de l’acte juridique ; il ne conditionne pas sa validité. C’est un formalisme ad probationem.
La faculté reconnue par le texte (« peut être préconstituée… ») est en harmonie avec le principe de liberté de la preuve consacré par le Code civil (V. art. 1358). Mais cette faculté ne vaut que sous réserve de disposition légale imposant aux parties l’écrit comme mode de preuve admissible27.
L’« écrit » au moyen duquel la preuve est « préconstituée » – et dont la définition se trouve à l’article 1365 – est de deux sortes : l’un « en la forme authentique » et l’autre « sous signature privée »28. La liste est limitative29. Ces deux types d’instrumentum obéissent à des conditions qui visent à en garantir la fiabilité et l’imputabilité. C’est ce qui explique la sécurité qu’offre la preuve préconstituée et qui constitue, 
au fond, la raison d’être de cette disposition. En effet, cette preuve littérale est un moyen de se prémunir contre une éventuelle contestation de l’existence d’un droit. Ce moyen est d’autant plus efficace que l’« écrit », au sens de l’article 1364, possède une force probante particulière qui limite (plus ou moins selon que l’acte est authentique30 ou sous signature privée31) l’étendue du pouvoir d’appréciation du juge.
(26) Ici comme ailleurs dans l’ordonnance, « signature privée » remplace « seing privé » sans autre conséquence que la modernisation de la langue du Code civil.
(27) V. not. art. 1359.
(28) Remarque : l’acte contresigné par avocat est un acte sous signature privée (V. art. 1374).
(29) Même si la terminologie n’est pas des plus claires, il ne faut pas confondre ces deux types d’« écrit » au sens de l’article 1364 avec les « autres écrits » évoqués aux articles 1378 et suivants.
(30) Sur la force probante de l’acte authentique, V. art. 1371.
(31) Sur la force probante de l’acte sous signature privée, V. art. 1372 et s.
Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations
Retrouvez le commentaire approfondi, article par article, de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
L’ordonnance du 10 février 2016 introduit dans le Code civil 332 nouveaux articles. Elle refond entièrement la partie relative au contrat et crée deux titres, consacrés respectivement au régime général et à la preuve des obligations.